司法考试 答案(2021司法考试每日一练)

一、多项选择题

1.关于侵犯人身权利罪，下列哪些选项是错误的?(2013/二/59)

A.医生甲征得乙(15周岁)同意，将其肾脏摘出后移植给乙的叔叔丙。甲的行为不成立故意伤害罪

B.丈夫甲拒绝扶养因吸毒而缺乏生活能力的妻子乙，致乙死亡。因吸毒行为违法，乙的死亡只能由其本人负责，甲的行为不成立遗弃罪

C.乙盗窃甲价值4?000余元财物，甲向派出所报案被拒后，向县公安局告发乙抢劫价值4?000余元财物。公安局立案后查明了乙的盗窃事实。对甲的行为不应以诬告陷害罪论处

D.成年妇女甲与13周岁男孩乙性交，因性交不属于猥亵行为，甲的行为不成立猥亵儿童罪

参考答案

1.考点故意伤害罪;遗弃罪;诬告陷害罪;猥亵儿童罪

答案ABD

解析：根据《刑法》第二百三十四条之一规定，摘取不满18周岁的人的器官，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。A项中，乙只有15周岁，医生甲属于摘取未成年人的人体器官，构成故意伤害罪。A项错误，当选。

遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。至于被害人因何原因丧失独立生活的能力，在所不问。B项中，妻子乙属于缺乏独立生活能力的人，甲有义务扶养却拒绝扶养缺乏独立生活能力的妻子乙，致乙死亡，甲的行为成立遗弃罪。至于乙吸毒致使其失去独立生活能力，这不能成为甲无罪的理由。B项错误，当选。

诬告陷害罪是指故意捏造犯罪事实，向国家机关或有关单位告发，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。乙盗窃甲价值4?000余元财物，甲向派出所报案被拒后，向县公安局告发乙抢劫价值4?000余元财物。从外观上看，甲捏造了乙犯有抢劫罪的犯罪事实，但是，其一，乙原本就是盗窃犯，甲的行为不会侵犯乙的人身权利，也不会严重扰乱公安机关的侦查活动，既然甲的行为没有侵犯诬告陷害罪的犯罪客体(保护法益)，则甲的行为就不构成诬告陷害罪;其二，甲之所以捏造乙抢劫价值4?000余元财物的事实，是为了让公安机关立案，以便追究乙盗窃罪的刑事责任，而不是意图无端使乙受刑事追究。甲的行为也不符合诬告陷害罪的主观要件，故不构成诬告陷害罪。C项正确，不当选。

猥亵儿童罪，如果儿童是幼女，则男性行为人不要求具有奸*意图，但如果儿童是男童，妇女对之实施猥亵行为，包括性交行为与性交意图,?奸*?与?猥亵?并不是对立关系，?奸*?是最严重的?猥亵?。成年妇女甲与13周岁男孩乙性交的，成立猥亵儿童罪。D项错误，当选。

故本题选ABD。

2021司法考试每日一练：商法-单项选择题（3.2）

一、试题精讲

1.甲公司因不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，遂于2014年3月申请破产，且法院已受理。经查，在此前半年内，甲公司针对若干债务进行了个别清偿。关于管理人的撤销权，下列哪些表述是正确的?(2014/三/74.多选)

A.甲公司清偿对乙银行所负的且以自有房产设定抵押担保的贷款债务的，管理人可以主张撤销

B.甲公司清偿对丙公司所负的且经法院判决所确定的货款债务的，管理人可以主张撤销

C.甲公司清偿对丁公司所负的为维系基本生产所需的水电费债务的，管理人不得主张撤销

D.甲公司清偿对戊所负的劳动报酬债务的，管理人不得主张撤销

考点破产撤销权

难度★

答案CD。 解析：《企业破产法解释(二)》第十四条规定，?债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务清偿时担保财产的价值低于债权额的除外?。A项中，甲公司清偿对乙银行所负的以自有房产设立担保的债务，管理人不可以主张撤销，A项错误，不当选。

《企业破产法解释(二)》第十五条规定，?债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外?。B项中甲公司清偿对丙公司所负的经法院判决确定的债务，管理人不可以主张撤销，B项错误，不当选。

《企业破产法解释(二)》第十六条规定，?债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：(一)债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的;(二)债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金的;(三)使债务人财产受益的其他个别清偿?。C、D两项正确，当选。

故本题选CD。

2.法院受理了利捷公司的破产申请。管理人甲发现，利捷公司与翰扬公司之间的债权债务关系较为复杂。下列哪些说法是正确的?(2016/三/73.多选)

A.翰扬公司的某一项债权有房产抵押，可在破产受理后行使抵押权

B.翰扬公司与利捷公司有一合同未履行完毕，甲可解除该合同

C.翰扬公司曾租给利捷公司的一套设备被损毁，侵权人之前向利捷公司支付了赔偿金，翰扬公司不能主张取回该笔赔偿金

D.茹洁公司对利捷公司负有债务，在破产受理后茹洁公司受让了翰扬公司的一项债权，因此茹洁公司无需再向利捷公司履行等额的债务

考点别除权;取回权;抵销权

难度★★★

答案BC。 解析：《企业破产法》第一百零九条规定，?对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利?。同时，该法第四十九规定，?债权人申报债权时，应当书面说明债权的数额和有无财产担保，并提交有关证据。申报的债权是连带债权的，应当说明?。由此可知，翰扬公司就其享有抵押权的债权可以行使抵押权，但即使是设定担保物的债权，也应当进行债权申报，在破产宣告后就特定财产优先受偿，因此实现担保物权的时间应在破产宣告后。A项错误，不当选。

《企业破产法》第十八条规定，?人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行;但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同?。由此可知，对于待履行合同，管理人可以选择继续履行，也可以解除合同。B项正确，当选。

《企业破产法解释(二)》第三十二条第一款。第二款规定，?债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理：(一)财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿;(二)财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿?。本题中，翰扬公司曾租给利捷公司的一套设备被损毁，侵权人之前向利捷公司支付了赔偿金，该赔偿金的支付发生在破产前，权利人不能行使取回权，只能作为普通债权在破产清偿程序中来受偿，C项正确，当选。

根据《企业破产法》第四十条第一项规定，?债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但是，有下列情形之一的，不得抵销：(一)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的;本题中，茹洁公司在破产受理后受让了翰扬公司的一项债权，是不得抵销的，D项错误，不当选。

故本题选BC。

3.2014年6月经法院受理，甲公司进入破产程序。现查明，甲公司所占有的一台精密仪器，实为乙公司委托甲公司承运而交付给甲公司的。关于乙公司的取回权，下列哪一表述是错误的?(2014/三/31.单选)

A.取回权的行使，应在破产财产变价方案或和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决之前

B.乙公司未在规定期限内行使取回权，则其取回权即归于消灭

C.管理人否认乙公司的取回权时，乙公司可以诉讼方式主张其权利

D.乙公司未支付相关运输、保管等费用时，保管人可拒绝其取回该仪器

考点取回权

难度★★

答案B。 解析：《企业破产法解释(二)》第二十六条规定，?权利人依据企业破产法第三十八条的规定行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用?。该条规定了取回权行使的期限，超过期限行使的，取回权不消灭，但是权利人应承担增加的相关费用。A项正确，不当选。B项错误，当选。

《企业破产法解释(二)》第二十七条第一款规定，?权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理?。由此可知，管理人不认可乙公司的取回权时，乙公司有权通过诉讼方式行使权利。C项正确，不当选。

《企业破产法解释(二)》第二十八条规定，?权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用，管理人拒绝其取回相关财产的，人民法院应予支持?。D项正确，不当选。

故本题选B。

二、知识点总结

（一）管理人的撤销权

1.可撤销的欺诈破产行为

(1)时间限定：破产申请受理前1年内;

(2)原因限定：

①无偿转让财产的;

②以明显不合理的价格进行交易的;

③对没有财产担保的债务提供财产担保的;

④对未到期的债务提前清偿的;

⑤放弃债权的。

(3)上述第④项?对未到期的债务提前清偿?的，要区别情形对待：

①被提前清偿的未到期债务，债务到期日在破产申请受理日之后，受理前1年内的清偿均属于提前还债，可撤销。

②被提前清偿的未到期债务，债务到期日在破产申请受理日之前，只看清偿发生时间。如果清偿发生在受理的前6个月，不撤销;如果清偿发生在受理前近6个月，且有破产的原因可撤销，无破产原因不撤销。

2.个别清偿行为

(1)该撤销权的行使条件：破产前6个月内清偿+有破产原因。

(2)例外情形：个别清偿使债务人财产受益的除外。存在下列情形时，清偿行为有效：

①债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿，当担保物的价值高于债权数额时，清偿行为有效，当担保物价值低于债权数额的，清偿行为应予撤销。

②债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，清偿有效，但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。

③债务人为维系基本生产需要而支付的水费、电费，清偿有效。

④债务人支付劳动报酬、人身损害赔偿金，支付行为有效。

⑤其他。例如，为对外追索债务而支付的律师费等，属于?可使债务人财产受益?。

（二）取回权

取回权，是指从管理人接管的财产中取回不属于债务人的财产的请求权。

1.取回时间

权利人行使取回权，应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前向管理人提出。权利人在上述期限后主张取回相关财产的，应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。

2.法律规定

权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产，管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的，人民法院不予支持。

权利人行使取回权时未依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用，管理人拒绝其取回相关财产的，人民法院应予支持。

对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产，管理人及时变价并提存变价款后，有关权利人就该变价款行使取回权的，人民法院应予支持。

3.取回合法占有但不属于债务人的财产

(1)债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产，不属于债务人财产，对方可以取回。

(2)债务人处分他人财产的处理。

①第三人已善意取得，发生于破产申请受理前的，原所有权人的债权作为普通破产债权;发生于破产申请受理后的，原所有权人的债权作为共益债务。

②第三人未善意取得，物归原主，第三人的损失向债务人追偿，若转让行为发生在破产申请受理前，则第三人的债权作为普通破产债权，若转让行为发生在破产申请受理后，则第三人的债权作为共益债务清偿。

(3)占有物毁损、灭失，获得保险金等的处理。

①债务人占有的他人财产毁损、灭失，因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的，权利人主张取回就此获得的保险金、赔偿金、代偿物的，人民法院应予支持。

②保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分的，人民法院应当按照以下规定处理：

a.财产毁损、灭失发生在破产申请受理前的，权利人因财产损失形成的债权，作为普通破产债权清偿;

b.财产毁损、灭失发生在破产申请受理后的，因管理人或者相关人员执行职务导致权利人损害产生的债务，作为共益债务清偿。

4.特殊取回权?在途货物取回权

(1)本条款适用的条件

①债权产生于破产申请受理前。

②债务人未付清全部价款。

若债务人已付清全款，则出卖人无权要求取回。

③债务人尚未收到货物?货在途中。

若债务人已收到货物，则物的所有权已转移至债务人，出卖人只得以其债权进行申报，作为普通债权予以清偿。

(2)出卖人取回权的行使方式

出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权，在买卖标的物到达管理人后向管理人行使在运途中标的物取回权的，管理人不应准许。

①通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地;

②货物未到达管理人前，已向管理人主张取回权。

一、单项选择题

1.2009年，甲、乙、丙、丁共同设立A有限责任公司。丙以下列哪一理由提起解散公司的诉讼法院应予受理?(2011/三/27)

A.以公司董事长甲严重侵害其股东知情权，其无法与甲合作为由

B.以公司管理层严重侵害其利润分配请求权，其股东利益受重大损失为由

C.以公司被吊销企业法人营业执照而未进行清算为由

D.以公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失为由

参考答案

1.考点司法解散公司的条件

答案D

解析：《公司法解释(二)》第一条规定，?单独或者合计持有公司全部股东表决百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：(一)公司持续二年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续二年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理?。由该条可知，丙不能以公司董事长甲严重侵害其股东知情权为由提起解散公司之诉。A项错误，不当选。

丙也不能以公司管理层严重侵害其利润分配请求权为由提起解散公司之诉。B项错误，不当选。

被吊销企业法人营业执照而未进行清算，以此等事由提起解散公司之诉，法院不予受理。C项错误，不当选。

《公司法》第一百八十二条规定，?公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司?。根据《公司法解释(二)》第一条可知，D项属于解散公司之诉的法定事由。虽然丙未必有提起公司解散之诉的主体资格，但是D项作为公司解散之诉的理由是成立的。D项正确，当选。

故本题选D。